张伟｜作家无人不知无人不晓
目次
一、《运营管束处事条约》框架结构
二、《运营管束处事条约》要点条件及法律要点
（一）运营管束处事内容
（二）运营管束处事费及观察安排
（三）运营管束信息败露
（四）运营管束机构解聘
（五）运营管束其他纰谬内容
凭据当今法律法例，国内基础设施REITs摄取“公募基金 金钱支捏证券”的居品结构，存在“基金份额捏有东说念主大会-基金管束东说念主-金钱支捏证券-款式公司”等多个治理层级，要求基金管束东说念主应主动履行基础设施款式运营管束职责，故REITs治理机制一直以来皆是款式进行中反复筹议的要点，REITs的治理机制可简便分为里面治理和外部治理，对于里面治理机制有契机另文进行分析，本文将从REITs外部治理机制角度动身，谄谀《公开召募基础设施证券投资基金招引(试行)》(以下简称“《基金招引》”)等法律法例，分析何如撰写一份完善、合规的外部治理《运营管束处事条约》。
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01
《运营管束处事条约》框架结构
在进行具体内容条件分析之前，先先容一下《运营管束处事条约》的框架体系。一个典型的《运营管束处事条约》的框架结构如下：
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需要讲明的是，由于基础设施REITs波及金钱类型种种、个性化较强，著作列示的框架结构系基于实践中所列示的模板方法，并不可一概而论。
02
《运营管束处事条约》中枢条件及法律要点
在本文第一节先容了条约正文的框架结构，谄谀实务咱们将在框架结构基础上对于《运营管束处事条约》拟定流程中中枢条件，如运营管束处事内容条件、功绩观察及处事费条件、信息败露条件、解聘条件等进行先容并说明相干法律要点。
（一）运营管束处事内容
运营管束处事内容是《运营管束处事条约》的纰谬条件及必备内容，依照《基金招引》可分为“交付管束职责”和“协助管束职责”。
1、相干法例
《基金招引》第三十八条：基础设施基金运作流程中，基金管束东说念主应当按照法律法例划定和基金合同商定主动履行基础设施款式运营管束职责，包括：（一）实时办理基础设施款式、图章证照、账册合同、账户管束权限交割等；（二）成立账户和现款流管束机制，有用管束基础设施款式租出、运营等产生的现款流，拒接现款流流失、挪用等；（三）成立图章管束、使用机制，妥善管束基础设施款式各式图章；（四）为基础设施款式购买充足的财产保障和公众背负保障；（五）制定及落实基础设施款式运营策略；（六）签署并实践基础设施款式运营的相干条约；（七）收取基础设施款式租出、运营等产生的收益，追收欠缴款项等；（八）实践日常运营处事，如安保、消防、通信及要紧事故管束等；（九）实施基础设施款式维修、改良等；（十）基础设施款式档案归集管束等；（十一）按照本招引要求聘用评估机构、审计机构进行评估与审计；（十二）照章败露基础设施款式运营情况；（十三）提供大众居品和处事的基础设施金钱的运营管束，应相宜国度相干监管要求，严格履走时营管束义务，保障大众利益；（十四）成立相干机制看管外部管束机构的践约风险、基础设施款式策划风险、关联往复及利益突破风险、利益运输和里面东说念主扬弃风险等基础设施款式运营流程中的风险；（十五）按照基金合同商定和捏有东说念主利益优先的原则，专科审慎处罚金钱；（十六）中国证监会划定的其他职责。
第三十九条：基金管束东说念主不错开导专门的子公司承担基础设施款式运营管束职责，也不错交付外部管束机构认真第三十八条第（四）至（九）项运营管束职责，其照章应当承担的背负不因交付而罢免。
2、条件示例
（1） 交付事项条件
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上述交付事项条件均摘要自《基金招引》不错进行交付的事项，实践中条件商定并不会如斯简便，一般均会对于运营策略（上述2）、运营处事（上述5）、成人性开销（上述6）进行细化，凭据公开贵寓，如1）物好意思REITs中诞生交易缱绻管束，包括运营招商缱绻、财务预算、资金使用等；2）广州产业园REITs中诞生年度交易缱绻，运营预算等；3）北京保障房REITs中诞生策划和预总缱绻、租出管束、财务核算、空置房管束；4）东久产业园REITs中诞生交易缱绻、运营事项、账户管束等；5）金风新动力REITs中诞生除一般运营外，还包括数字化、数据、政府疏导、突发、安全分娩、保洁、三年转动规划、管束决策、支付电网相干用度；6）深高速REITs中诞生辰常养护、交通连络、政府疏导、信息化管束、安全管束、养护缱绻等。
从公开贵寓也不错看出，特准策划权类REITs由于金钱罕见性较强，在款式运营上个性化诞生较多，其中，安全分娩、养护、补贴、政府疏导是比较多见的设定；而产权类REITs内容相对而言更为同质化，一般均会围绕交易缱绻、运营处事等内容张开。
（2) 协助事项条件
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表面上，《基金招引》第三十八条文矩的除交付事项外，其他事项均可由运营管束机构协助，上述表格仅容貌协助的要点内容，从实践案例看，协助事项多包括基础设施款式的预算实践、图章管束、证顾问束、救助档案和贵寓、金钱收购及处罚处事。另外还包括一些罕见事项，如1）物好意思、华润REITs协助中包括协助融资；2）津开REITs协助中包括协助交易缱绻、协助诉讼；3）电建REITs协助中包括公司治理，安全分娩；4）北京保障房REITs协助中包括补贴、疏导政府、垃圾处理等。
3、要点问题法律要点探讨
第一，统筹与实施运营管束机构
实践中，较多款式在拟定运营管束机构时，会诞生双运营管束机构，即“统筹 实施”的运营管束机制，如印力REITs、华润REITs、电建REITs、和达高科REITs等。摄取双运营管束机构模式，更多是为了延续原有“总部 区域款式公司”的运营管束模式，同期亦然为夙昔扩募作念好筹备。
从拟定《运营管束处事条约》条件的角度看，需要显著地分裂运营管束统筹机构与运营管束实施机构的职责，咱们一般建议运营管束统筹机构认真“统筹、协作、审核和监督”，运营管束实施机构履行基础设施款式运营管束使命、认真确践具体基础设施运营管束职责，同期二者依照交付事项条件中逐条张开分裂各自职责。
例如，印力REITs运营管束交付事项中“制定及落实基础设施款式运营策略”对于各自职责进行了分裂，运营管束统筹机构主要为1）参与审核策划规划、策划标的和策略；2）参与审核招商策略、市集延迟策略、居品提高策略及计谋田户导入等；运营管束实施机构主要为1）编写及落实策划规划、策划标的和策略；2）制定及落实招商策略、市集延迟策略、居品提高策略及非计谋田户导入等。
第二，决策机制
依照当今的国法要求，运营管束条约中应凭据交付内容偏执细化商定的类别、性质或纰谬进度，在基金份额捏有东说念主大会、基金管束东说念主、款式公司和外部管束机构之间实行分层决策。对于何如拟定分层决策的机制，咱们分别进行分析：
（1） 基金份额捏有东说念主大会的法定及商定决策权限
法定决策权限主要依据《基金招引》第三十二条中对于二分之一、三分之二捏有东说念主通过的划定以及《基金法》第四十七条、第七十八条进行拟定；而对于基金份额捏有东说念主大会商定决策权限（亦不错授权给基金管束东说念主），一般包括金钱支捏证券捏有东说念主享有的权益、款式公司鼓动享有的权益，相干法律法例、部门顺序、范例性文献及证券往复所业务国法未明确愚弄主体的权益等。
另外实践中，筹议比较多的问题如捏有东说念主大会是否诞生辰常机构，尚未有前例。
（2） 基金管束东说念主的决策权限，相对比较复杂、个性化
1）日常管束上，一般开导运营管束委员会，或视必要开导关联往复委员会等，对日常运营中尚不触及召集捏有东说念主大会事由的要紧情况进行集体决策，具体事项一般在《基金合同》中进行容貌。
2）业务上，老例如认真款式公司预算资金的审批，对款式公司的开销对应预总缱绻、业务合同和用款央求进行核查，对关联往复诞生扬弃和审查机制，具体事项一般在《运营管束处事条约》《基金合同》进行商定。
（3） 款式公司决策权限
由于款式公司一般摄取“净壳化”管束，仅由基金管束东说念主派驻法定代表东说念主、财务认真东说念主和监事至款式公司，基本掳掠了款式公司自我管束的职能，由基金管束东说念主穿透管束，实践中也在探讨何如施展款式公司自我管束职能，笔者热心到中关村REITs中对款式公司实践董事的权限进行一定的商定，是比较稀有的案例。
（4）外部管束机构决策事项，也即本节“交付管束职责”和“协助管束职责”，就不再赘述。
二、运营管束处事费及观察安排
何如成立有用的运营管束激励拘谨机制是基础设施REITs中纰谬的内容，反应到《运营管束处事条约》主要为运营管束处事费及观察安排的相干条件。
1、相干法例
《对于进一步作念好基础设施鸿沟不动产投资相信基金（REITs）试点使命的讲演》（以下简称“958号文”）五、基金管束东说念主与运营管束机构之间成立合理的激励和拘谨机制，明确赏罚圭臬。
《基金招引》第三十九条：基金管束东说念主与外部管束机构应当签订基础设施款式运营管束处事条约，明确两边的权益义务、用度收取、外部管束机构观察安排、外部管束机构解聘情形和设施、条约拆开情形和设施等事项。
2、条件示例
（1） 运营管束费条件
由于管束费收取个性化较强，但基本上皆是摄取固定处事费 浮动处事费的方式，下为典型的条件瞎想：
在运营管束机构任期内，运营管束机构收取的运营管束费包括基础管束费及浮动管束费两部分，具体而言：
(1)基础管束费
基础管束费=基础设施款式运营收入×【】%
(2)浮动管束费
浮动管束费=（基础设施款式施行净运营收入-基础设施款式标的净运营收入）×【】% 当且仅当在基础设施款式施行净运营收入高于基础设施款式标的净运营收入的情况下，计提并支付浮动管束费。
（2） 观察条件
以下为典型的条件瞎想：
1.运营功绩办法
基础设施款式运营管束处事技能，运营管束机构将尽合理交易勤苦促使每一运营收入回收期内款式公司取得的基础设施款式净运营收入不低于当期运营功绩办法。
2.运营收入核算
基金管束东说念主应在季/月度运营收入核算日对款式公司基础设施款式运营收入、运营开销及用度和施行净运营收入进行核算，并在运营收入阐述日前提供给运营管束机构，由运营管束机构载于季度运营管束阐述中。基金管束东说念主对运营管束机构提供的运营管束阐述进行审核。
3.运营整改
（1）基金管束东说念主有权凭据基础设施款式的施行净运营收入情况相应调度运营管束机构的浮动管束费。
（2）如某一运营收入回收期内，基础设施款式未达到当期运营功绩办法，但不低于当期基础设施款式标的运营收入和标的净运营收入，运营管束机构应当提倡整改措施，且基金管束东说念主有权约谈运营管束机构的对应运营团队主要认真东说念主员。
（3）如某一运营收入回收期内，基础设施款式低于当期基础设施款式标的运营收入、标的净运营收入及运营功绩办法，运营管束机构应当分析未完成的原因并提倡整改措施；基金管束东说念主有权就整改措施与运营管束机构协商，协商不成，有权要求运营管束机构更换对应的运营团队主要认真东说念主员。
（4）如辘集两个运营收入回收期内，款式公司取得的基础设施款式净运营收入均低于当期运营功绩办法，运营管束机构应向基金管束东说念主提交书面整改决策。整改决策经基金管束东说念主审核甘心后应当立即实施。如整改决策未能通过基金管束东说念主审核，且运营管束机构未能能够拒却按照基金管束东说念主的要求调度整改决策并重新提交基金管束东说念主的，基金管束东说念主应召集基金份额捏有东说念主大会审议决定是否更换运营管束机构。
3、要点问题法律要点探讨
第一，基础管束费与浮动管束费
从公开案例来看，REITs的运营管束费基本上皆是分为基础管束费及浮动管束费两部分，基础管束费主要用以湮灭运管机构日常成本与合理利润，浮动管束费按净运营收入完成情况进行累进收取或刑事背负。实操中，争议点多在于浮动管束费的设定，也即是观察标的基准何如瞎想，除了个别案例（如金茂REITs）以评估阐述中预测为观察标的基准，绝大部分案例中，净运营收入标的皆是在运营技能按时由基金管束东说念主进行审核阐发，而按时服气流程中基金管束东说念主的权限相对较大，也一定进度上会影响投资东说念主收益分拨的客不雅性，虽然这么延迟另外一个问题，即基金管束东说念主何如监管的问题。有各人曾经提议引入投资东说念主利益代表，可在存续期管束技能参与年度预算、观察标的的审核与筹议，但当今尚未有前例。另外，管束费激励机制的设定亦然筹议的要点，从政策导向来看倾向于不错径直激励到运营团队能够个东说念主，这不错更为有用保障运营管束质料，如印力REITs在对团队的激励上商定：运营管束机构承诺将每年施行收到的基础管束用度2（净运营收入*8%）及浮动管束用度的20%算作团队功绩激励。
第二，功绩抵偿
咱们这里筹议浮动管束费倒扣以及基金分拨业务保障的问题，问题的引出主要基于物好意思REITs在证券往复所审核流程中拟定了功绩保障措施条件，激发粗俗的热心，原文不进行赘述，转头其主要想路为：“第一步，预测夙昔预期可分拨金额，第二步，未达到，先扣减运管机构运营管束费，第三步，未达到，原始权益东说念主自觉烧毁捏有基金份额所应得的可供分拨金额，第四步，系统等原因导致无法操作时，原始权益东说念主提供现款抵偿”。
施行上，第一步、第二步扣减运营管束费的瞎想，在其他款式中亦有一些，如印力REITs诞生收缴率不足预期时进行倒扣运营管束费，但第三步、第四步由原始权益东说念主径直进行功绩抵偿，保障投资东说念主分拨金额是当先的案例。
笔者以为，该功绩抵偿内容上为投资东说念主与“款式公司迤逦鼓动”之间的对赌活动，需要瞩办法是，与正常的股权投资活动不同，原始权益东说念主转让股权后并不径直算作款式公司鼓动，然而要求其或关联方最低捏有20%的基金份额，相识其为款式公司迤逦鼓动，从《九民纪要》（即《世界法院民商事审判使命会议纪要》）来看，划定“对于投资方与标的公司的鼓动能够施行扬弃东说念主签订的对赌条约，如无其他无效事由，认定有用并支捏施行履行”，是以条件上并不存在法律污点，具有一定的正当性。
（三）运营管束信息败露
信息败露是基础设施REITs中纰谬的内容，基金管束东说念主负有信息败露的主要背负，运营管束机构需要按时或发生特定事件后临时进行阐述，并协助基金管束东说念主进行信息败露。
1、相干法例
《基金招引》第四十条…外部管束机构应当配合基金管束东说念主等机构履行信息败露义务，确保提供的文献贵寓真确、准确、完竣。
上海证券往复所《公开召募基础设施证券投资基金（REITs）国法适用招引第5号——临时阐述（试行）》（以下简称“《临时阐述招引》”）
2.2.1运营管束机构应当参照前款划定制定信息败露配合轨制，指定高等管束东说念主员担任信息败露事务认真东说念主，并将信息败露配合轨制、信息败露事务认真东说念主等信息向本所报备。
3.1基金管束东说念主、运营管束机构应当成立完善信息败露配合机制，共同作念好临时阐述败露使命。基金管束东说念主认真编制和败露临时阐述，并在临时阐述中说明相干信息经运营管束机构阐发的情况。运营管束机构应当长途履行职责，捏续热心款式金钱的运营情况，实时主动向基金管束东说念主提供信息并配合基金管束东说念主履行信息败露义务，并确保所提供信息的真确、准确、完竣，同期对败露事项进行阐发。
3.3纰谬基础设施款式的分娩策划景象、外部环境依然能够料想发生要紧变化的，基金管束东说念主应当于知说念能够应当知说念之日起2日内败露下列信息…
3.9款式公司减少注册成本、归并、分立、散伙、（被）央求过问停业设施的，基金管束东说念主应当于知说念能够应当知说念之日起2日内败露下列事项…
3.10运营管束机构褂讪运营管明智商发生变化的，基金管束东说念主应当于知说念能够应当知说念之日起2日内败露下列事项…
2、条件示例
对于运营管束阐述信息败露条件，不错细分为按时阐述、临时阐述以及运营管束机构履职事项示知安排。
对于按时阐述，一般而言需要协助基金管束东说念主进行按时阐述，凭据《基金招引》第三十六条，波及内容包括1）基础设施款式明细及相干运营情况；2）基础设施款式财务景象、功绩发扬、夙昔预测情况；3）基础设施款式现款流归集、管束、使用及变化情况；4）基础设施款式公司对外借进款项及使用情；5）阐述期内购入或出售基础设施款式情况；6）关联关系、阐述期内发生的关联往复及相干利益突破看管措施；等等。对于季度阐述，不错无需上述2）6）的相干内容。
对于临时阐述的条件撰写主要依据往复所《临时阐述招引》进行拟定。
示例如下：
1.《运营管束处事按时阐述》
（1）运营管束机构应于每个当然月度兑现后以书面式样向基金管束东说念主提交月度《运营管束处事按时阐述》
（2）运营管束机构应于每个当然季度兑现后以书面式样向基金管束东说念主提交季度《运营管束处事按时阐述》；
（3）运营管束机构应于每年的【】月【】日以书面式样向基金管束东说念主提交上年度的年度《运营管束处事按时阐述》；
（4）《运营管束处事按时阐述》的内容应包括但不限于当期基础设施款式情况分析、财务数据分析、预算实践分析、分娩阐述、款式公司涉诉事项阐述（如有）等。
2.《运营管束处事临时阐述》
发生可能对基础设施基金投资价值或价钱有内容性影响的要紧事件时，运营管束机构应实时向基金管束东说念主阐述相处事项。要紧事件包括但不限于以下事项：
（1）金额占基础设施款式净金钱10％及以上的往复；
（2）金额占基础设施款式净金钱10％及以上的亏蚀；
（3）基础设施款式运营情况、现款流或产生现款流智商发生要紧变化；
（4）料想基础设施款式现款流比较预期减少20%以上；
（5）运营管束机构主要认真东说念主员发生变动；
（6）款式公司因犯警、违纪活动受到主宰机构处罚；
（7）可能对投资者利益产生要紧影响的其他情形。
（四）运营管束机构解聘
运营管束机构应当长途尽责、专科审慎运营管束基础设施款式，如未遵法履背负，基金管束依照法定情形、商定情形解聘运营管束机构。
1、相干法例
《基金招引》第三十二条：除《证券投资基金法》划定的情形外，发生下列情形的，应当经参加大会的基金份额捏有东说念主所捏表决权的二分之一以上表决通过：…(四）除基金合同商定解聘外部管束机构的法定情形外，基金管束东说念主解聘外部管束机构的。
第四十二条：外部管束机构应当长途尽责、专科审慎运营管束基础设施款式，发生下列情形之一的，基金管束东说念主应当解聘外部管束机构：（一）外部管束机构因挑升或要紧漏洞给基础设施基金形成要紧亏蚀；（二）外部管束机构照章散伙、被照章消释、被照章宣告停业能够出现要紧犯警违纪活动；（三）外部管束机构专科天资、东说念主员配备等发生要紧不利变化已无法持续履职。基金管束东说念主应当在基金合同等法律文献中明确商定上述解聘外部管束机构的法定情形。除上述法定情形外，基金管束东说念主解聘、更换外部管束机构的，应当提交基金份额捏有东说念主大会投票表决。与外部管束机构存在关联关系的基金份额捏有东说念主就解聘、更换外部管束机构事项无需规避表决，中国证监会认同的罕见情形以外。
2、条件示例
1.法定解聘情形
发生下列情形之一的，基金管束东说念主应当解聘运营管束机构：
（一）运营管束机构因挑升或要紧漏洞给基础设施基金形成要紧亏蚀；
（二）运营管束机构照章散伙、被照章消释、被照章宣告停业能够出现要紧犯警违纪活动；
（三）运营管束机构专科天资、东说念主员配备等发生要紧不利变化已无法持续履职。
2.商定解聘情形
基金管束东说念主不错解聘运营管束机构，前述情形不错包括但不限于：
（一）运营管束机构不当履职导致款式公司屡次受到行政处罚；
（二）运营管束机构不当履职导致款式公司屡次对外承担负约背负；
（三）运营管束机构从事特定事项未取得正当有用授权；
（四）长久或屡次无法达到绩效圭臬，能够未达到绩效圭臬的情形特别严重；
（五）运营管束机构对基础设施基金形成要紧不利影响的其他事项。
基金管束东说念主因前款情形解聘运营管束机构的，应当经基金份额捏有东说念主大会表决通过。
（五）运营管束其他纰谬内容
前述主要先容运营管束处事内容条件、功绩观察及处事费条件、阐述条件、解聘条件等，其他纰谬条件还包括权益义务条件、监督条件和公司治理条件，本部分就其他纰谬条件进行简便先容。
1、权益义务条件
基金管束东说念主权益义务：应写明基金管束东说念主对运营管束机构的权益包括但不限于定时监督和查验、观察履职、解聘、制定运营管束轨制、决策纰谬运营管束事项，义务包括但不限于支付处事用度（如需）、配合履走时营管束职责，同期应当派员认真款式公司财务管束。
款式公司权益义务：应写明款式公司对运营管束机构的权益包括但不限于取得运营收益、监督和查验，义务包括但不限于支付处事用度（如需），配合履走时营管束职责。
运营管束机构权益义务：应写明运营管束机构的权益包括但不限于运营管束基础设施款式、实时足额得到处事用度，义务包括但不限于按照淳厚信用、长途尽责的原则履走时营管束职责、保守交易精巧、遴荐稳当措施幸免可能出现的利益突破、配合履行信息败露义务。
2、监督条件
运营管束条约应当载明基金管束东说念主、款式公司对运营管束机构进行监督和查验的内容、设施、方式、频次以及背负承担等相干安排，运营管束机构应当配合基金管束东说念主和款式公司的监督管束。
3、公司治理条件
凭据《基金招引》基金管束东说念主交付外部管束机构运营管束基础设施款式的，应当自行派员认真基础设施款式公司财务管束。同期，运营管束条约不错商定款式公司董事选举、高管任免等治理安排事项的，但相干商定不得影响基础设施基金对款式公司及基础设施款式的十足扬弃权和处罚权。作家先容
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张 伟
国浩讼师（上海）事务所
合资东说念主/讼师
在金钱证券化鸿沟，为多家交易银行、证券公司、基金管束公司、相信公司等金融机构及大型企业的上百单金钱证券化款式提供法律、往复结构瞎想以及居品瞎想的专科处事，内容涵盖个东说念主住房贷款证券化（RMBS）、不动产相信基金（REITS）、交易物业典质贷款证券化(CMBS)、企业典质贷款证券化（CLO）、不良金钱证券化（NPL）、供应链、融资租出、购房尾款、公租房房钱、物业费、保障房、破钞金融金钱、保理金钱、小贷金钱、工程贸易应收款等广漠类型的金钱证券化款式。
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